En fechas recientes analizábamos la regulación de las exportaciones de material de defensa y de doble uso y ahora nos centraremos en otra temática de actualidad como es la importancia para las empresas de este a veces complejo sector, de contar con el necesario apoyo jurídico para defender sus intereses.
Cada día tengo más claro la necesidad del apoyo jurídico en las empresas del sector Aeroespacial y de Defensa. No es extraño que mis clientes de este sector tengan que afrontar decisiones de la Administración, es decir, su cliente principal (en muchos casos el único), con la sensación de que se ha adjudicado un determinado contrato de forma arbitraria, sin aplicar el procedimiento legal correctamente.
Entienden que la Administración no ha sido “justa” al no haber aplicado las normas y principios esenciales de la contratación pública (transparencia, concurrencia, libre competencia, igualdad y no discriminación entre licitadores). Por ello, cuando la Administración no actúa como nosotros consideramos que debiera haberlo hecho, debemos animarnos a hacérselo saber utilizando los propios mecanismos que el derecho nos proporciona.
No debe darnos miedo a nosotros, al igual que ella nos exige, exigir a la Administración. Así sucede, por ejemplo, cuando ante un determinado procedimiento de contratación pública consideremos que la Administración ha terminado adjudicando el contrato a un adjudicatario sin el oportuno respaldo de los criterios establecidos por la norma.
Llevo ya unos cuantos años ejerciendo como abogado en el mundo empresarial y lo que más me apasiona, es tener que entender el sector de mis clientes para poder darles el mejor asesoramiento legal posible. De esta forma, he aprendido tanto el porqué de las necesidades legales que me requieren mis clientes, como su jerga diaria con la que conversan, como el de la Defensa y su industria.
He tenido suerte de ser el abogado de empresas nacionales como internacionales y creo que, ahora los abogados de mi generación deberíamos de ser más business consultants cuando contactemos con los clientes y, una vez que entendamos su negocio y vayamos de su mano, ya nos tocará volver a ponernos la “toga” para prestarles el servicio legal.
Por eso, ahora, es prioritario frente a mis clientes del sector de Defensa ser un verdadero consultor de Defensa. Las empresas de Defensa no deben contar tanto con entender la legislación que se les aplica, sino con un cuerpo de abogados que defiendan sus intereses cuando, en materia de contratación pública, la Administración no actúa de forma clara o consideran que actúa en contra de sus intereses o no acorde a la ley.
Ésta es la realidad de mis clientes, que trabajan principalmente para prime contractors o integradores o directamente para el Ministerio de Defensa, que, de acuerdo con los Presupuestos Generales del Estado para 2023, dispone de una asignación de recursos que asciende a 12.827,18 millones de euros, cifra que representa un incremento del 26,31% respecto del Presupuesto del año anterior. Parece que no son “peanuts”.
Sector de la Defensa
Si volvemos a nuestra historia, los “Estados Modernos”, tal como los conocemos hoy en día, se originaron entre finales del siglo XV y principios del XVI. España, Francia e Inglaterra fueron los tres países pioneros en su construcción, mientras que otros países europeos, como Alemania e Italia, tuvieron que esperar cerca de cuatro siglos para transformarse en “Estados Nacionales”.
El rey, como titular del Estado de este nuevo mundo, impuso un nuevo orden jurídico, rodeado de un cuerpo de burócratas especializados en normas jurídicas. Los letrados expertos en leyes dirigían el nuevo ius escrito y se les confiaba la dirección de los asuntos políticos. El caballo fue la llave del poder en la Edad Media, mientras que, en la nueva era del Estado, el poder se gestionó desde un despacho.
La fabricación de armamento ha ido evolucionando desde sus inicios. En una primera etapa, se cedió la gestión directa desde el Ministerio de Defensa a favor de un sector industrial nacional propiedad del Estado mientras que, en las últimas décadas, se inició un fuerte proceso de privatización del sector.
En paralelo a la evolución del cambio de titularidad de las empresas en este sector, se aumentaron los mecanismos de control y supervisión del Estado para poder garantizar el interés público final de la producción de bienes para la Defensa. A pesar de su evolución y por sus particularidades, el sector de Defensa sigue sin poder ser un mercado libre y totalmente competitivo dado que el Ministerio de Defensa opera como “cliente único” con unos proveedores muy condicionados para acceder al mercado.
La resolución de los problemas de este quasi monopolio bilateral (por la propia naturaleza de este sector y el interés público que subyace) requiere la continua regulación del mercado, la promoción de la cooperación entre las partes y la firma de acuerdos estratégicos a largo plazo que permitan garantizar el encaje equilibrado de ambas partes.
Las peculiaridades de este sector son muy amplias. Por una parte, y tal y como he indicado, la oferta se caracteriza por tener una estructura de oligopolio (incluso monopolio a veces), para aquellas empresas que desarrollan y producen los grandes sistemas de armas. Por la otra parte, la demanda de los productos finales tiene como principal cliente al Ministerio de Defensa.
Existen muchos factores que generan perturbaciones importantes y elevada incertidumbre en la política industrial de Defensa como, por ejemplo, la trasformación de los contextos geoestratégicos (la globalización y el impacto de las nuevas tecnologías, entre otros), la naturaleza cambiante de los conflictos (terrorismo, estados fallidos, guerra híbrida y otros) o la disminución del esfuerzo inversor en Defensa.
Tal y como he venido comentando, el interés público en la fabricación de equipos de defensa constituye la base del régimen jurídico específico. Razones estratégicas de seguridad y de orden público evidencian la existencia de una política de control que se aplica tanto a la fabricación como al uso, circulación y exportación. Dicho de otra manera, la Administración debe disponer de un conjunto de medidas para que el sector privado ajuste su actividad empresarial al fin de la utilidad pública.
Conclusiones
Habiendo pasado más de cinco siglos, el sector de la de Defensa conforma un complejo sistema altamente regulado en el que participan numerosos actores, a lo largo del ciclo de vida de los equipos y sistemas militares (definición, diseño, desarrollo, certificación, producción y apoyo en servicio).
Es un sector regulado por su propio propósito de defensa nacional y altamente intervenido por la Administración en pro de la seguridad nacional. Pero, no por ello, las empresas privadas tienen que permanecer cautivas de su principal cliente dado que éste, a su vez, es la Administración. Y, la Administración, debe actuar conforme a los principios del derecho administrativo y de contratación pública.
Por ello, para poder operar con garantías y efectividad en el complejo y altamente regulado mercado de Defensa, resulta esencial para la Industria de Defensa contar con el apoyo jurídico especializado necesario.
Considero por ello que los directivos de las empresas de este sector necesitan apoyarse en abogados que defiendan sus intereses cuando les toque enfrentarse con la Administración o con otras empresas cuando actúan de forma desleal, ilegal o inapropiada.
Ahora, sois vosotros (los responsables de las empresas del sector de Defensa que espero que estéis leyendo este artículo), quienes debéis promover y exigir que se desarrolle un cuerpo jurídico especializado en asuntos de defensa. La ley actual está muy bien, pero, nosotros podemos ofreceros nuestra ayuda legal en varias líneas.
Estas incluyen defensa de la propiedad intelectual, competencia desleal, competencia imperfecta, decisiones cuestionables de la Administración, resultados injustos de procedimientos competitivos, joint ventures que no operan correctamente, consorcios creados de forma artificiosa, defensa de las pymes frente a los “campeones nacionales”, perjuicios por decisiones de la JIMDDU y otras muchas situaciones en las que se pueden plantear conflictos.
¡Tenéis que perder el miedo! Una estrategia de defensa que a priori puede asustar (¿cómo recurrir frente a nuestro cliente, la Administración?) al final del camino puede ser vuestra mejor tarjeta de presentación. (Alberto Álvarez, Abogado, Director del Área de Aeroespacial y Defensa de Mariscal Abogados)
